论受贿犯罪的“着手”

□ 漆昌国
　　随着反腐败斗争的不断深入，实践中出现形态各异的受贿新形式和新样态。对于受贿犯罪形态的认定，主要聚焦于犯罪未遂与既遂。但是，目前的司法实践中也出现大量案件处于受贿犯罪预备与犯罪未遂之间的形态，而两种犯罪形态的区分和认定可能直接影响案件是否进入司法程序、能否作为犯罪处理。根据刑法基本理论，犯罪预备与犯罪未遂的区分主要在于对“着手”的认定，受贿犯罪“着手”问题值得理论界和实务界关注和思考。

一、关于受贿“着手”的不同观点和分析
　　对于受贿犯罪“着手”的标准有收受财物说、达成行受贿合意说、现实危险说、区分说等。
　　收受财物说是指受贿人实际收受财物是受贿罪的“着手”。如果将受贿行为界定为收受或者索取财物，在约定受贿但未收取财物的情况下，国家工作人员并未实施受贿罪的构成要件行为。因为受贿中的约定并不是受贿罪的实行行为，而只能是预备行为。
　　达成行受贿合意说认为，即便是受贿人没有实际取得财物，也表明公权力与财物之间具有交易的可能性，职务行为的廉洁性也存在被侵害的现实危险，一旦行受贿双方达成合意，就应被认定为受贿罪的“着手”，应以受贿罪未遂进行处理。
　　现实危险说认为，对受贿罪“着手”的认定就要依据国家工作人员是否具有收受财物的现实危险来判断。国家工作人员与行贿人单纯地达成笼统的行受贿合意的行为，本质上是一种犯罪约定，这种约定应属于犯罪的预备或者是一种犯意流露，不会使国家工作人员产生收受财物的现实危险。因此，这种情形也就不属于受贿罪的“着手”，不需要对约定受贿人进行刑事处罚。
　　区分说认为，根据贿赂的不同，如对于普通财物、干股、投资收益等，应确定不同的“着手”标准。
　　司法实践中，在具体处理案件时涉及受贿犯罪形态的不同观点时，往往从朴素的正义观出发，从案件量刑平衡、财物处理等角度考虑作出判断。这种判断在个案中能达到具体的平衡，但可能造成适用标准的不统一问题。基于此，对于以上观点，笔者作如下分析：
　　第一，受贿犯罪的“着手”判断应当主要着眼于财物的收受行为。
　　为他人谋利行为作为受贿犯罪的条件行为，不能脱离收受财物行为进行评价，因而单纯以国家工作人员是否已经开始为请托人谋取利益来判断受贿行为是否“着手”，脱离了对行为本质的把握。例如，基于国家工作人员在“收钱不办事”的情况下不能被认定为受贿犯罪尚未“着手”，也能推导出以为他人谋利行为作为“着手”标准的不足。有观点提出，既然受贿犯罪是谋取利益行为和接受财物行为的复合行为，可不可以以两者中任何一行为的“着手”视为受贿犯罪行为的“着手”，这样就既排除上述推理漏洞，又将谋利行为同样纳入“着手”的判断范围。但需要指出的是，在离开了收受财物行为的情况下，国家工作人员为请托人谋取利益的行为，根据职权职责只能界定为正当履职行为、不正当履职行为或者滥用职权行为，因而单纯的谋利行为只能视其与职权的关系或可成为滥用职权罪“着手”的判断标准。
　　第二，受贿犯罪的“着手”判断应当立足于受贿人的行为。
　　尽管行受贿犯罪是对合犯罪，在大多数情况下，两者的犯罪形态是同步一致的。但在非共同犯罪或者间接正犯的状态下，若一行为人的犯罪是否“着手”以另一行为人的相关行为有无实施进行认定，这有违罪责自负原理。如行贿人准备好了财物并已特定化，虽然双方之前对于行受贿有过概括的协议，受贿人在谋取利益的同时对收受财物存在心理预期，但对何时收受、何种财物、价值多少并不知晓，尚不能认定其已实施受贿犯罪。
　　第三，受贿犯罪的“着手”判断应当明确是行为。“着手”，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，而非单纯的犯意表达。当行为人仅是通过言语、文字等方式将犯罪意图表露于外，但尚未实施具体行为时，通常也不具有法益侵害危险性。行受贿双方达成协议本质上是对合犯双方的犯意形成、表达、外化的预备阶段，以达成协议认定受贿犯罪的“着手”不可避免会不当扩大犯罪的打击范围。因而即使在达成合意说的学术观点中，也提出要避免将双方无实质意义的交际话语也扩大为犯罪，解决方案是在肯定口头协议及默示均能构成犯罪的基础上，通常又以协议是否具有真实性或者是否具有实现可能性为标准进行判断。一方面，这种有罪的除外判断与认定犯罪的逻辑并不一致；另一方面，这种除外判断是以案发时的状态反推行为时的情景，也有失客观。

二、受贿“着手”的判断
　　尽管笔者在本文第一部分中提出几种判断标准的有待商榷之处，但无统一标准的判断却并没有导致太大的偏差。除了司法的理性之外，也是因为权钱交易中行贿人财物的送出、国家工作人员谋利的实施、财物的收受往往是交织进行的，这一理论中的偏差在实践中反而表现出结论的一致性。实践中需要警惕和排除的是行受贿双方“空对空”的情形，即受贿方虚假承诺谋利，行贿方虚假承诺送钱。对此，前者不一定影响行受贿犯罪的成立，后者则不然。
　　笔者认为，无论是对新型、隐性腐败的本质剖析，还是对受贿犯罪形态和“着手”的判断，都离不开对受贿犯罪本质——权钱交易的理解。权钱交易的达成是受贿人犯意的外化表达，而权钱交易协议的实际履行应当认定受贿人已经开始实施犯罪行为。
　　在行贿、受贿双方达成协议的前提下，国家工作人员按照协议为他人谋利、行贿人按照协议的具体内容送出财物都是对权钱交易协议的实际履行，可以被视为行受贿犯罪的“着手”。如果仅注意到收受财物行为的主行为性，而忽视权钱交易并非一蹴而就，离不开行贿人的“送钱”和受贿人的“弄权”，以最终收受财物的动作视为受贿罪的“着手”，无疑会模糊预备与未遂的界限，导致行为“着手”即完成既遂，实践中大量已经造成现实危害的案件会被排除在刑法的规制范围之外，而且也与贿赂形式的多样化、权钱交易的期权化等受贿犯罪的新特征和惩治腐败犯罪的政策形势相违背。
　　实践中的行受贿犯罪不会按照标准流程进行，即“提出要求—达成协议—履行协议—收受财物”，更多是相互交织。这意味着不同的案件中国家工作人员的谋利行为、行贿人送出财物的行为和国家工作人员收受财物的行为先后顺序并不一样。尤其在权力越大、级别越高的受贿人身上，更多时候是行贿人先送钱、长期送钱，在“感情”培养到一定程度后才会张口提出相关要求。司法实践中，很多行贿人尚未提出具体的请托要求即已经案发。在这种情形下，往往没有权钱交易协议的具体内容，行为上体现为单方面的收受财物。因而对权钱交易协议的履行的认定应当结合协议的形式、主次行为的完成、财物的状态等进行综合判断。
　　第一，在财物已经送出的情况下，国家工作人员的接受、同意、默许都属于对权钱交易协议的履行。如果在受贿主行为即收受行为已经实施时再去判断权钱交易的协议有无形成，无疑过于僵化教条。收受包括“收”和“受”两个方面，收受的词义中包含收取、接受，而对接受的解释包括采纳、同意（意见、建议、要求等）。比如，行贿人为了表达对某领导之前谋利行为的感谢，打听某领导偏爱某位画家的画，遂在一场拍卖会上拍得该画，并告知该领导已经通过拍卖取得该画，拍卖机构将在手续完备后将该画送至该领导住处。该领导对此表示认可。此时受贿人对于行贿人事后送财这一行为进行的同意，其认可即可视为收受行为的实施，受贿犯罪的“着手”既不能提前至行贿人尚未告知径自安排送出之时，也不能推后至财物到达受贿人住处之时。同时，在财物已经送出的情况下，国家工作人员对贿赂态度暧昧不清、不予拒绝，或者没有注意但事后发现没有退回的，都应当视为“收受”。
　　第二，在财物尚未送出的情况下，国家工作人员根据具体权钱交易协议的内容实施的谋利行为属于协议的履行行为，应当认定为受贿犯罪的“着手”。因为主行为尚未实施，此时对权钱交易协议的审查应当较上一种情形严格。必须强调这一权钱交易协议是明确的、具体的，相关谋利行为才可能被视为受贿人受贿意志表达下的行为，才能视为受贿犯罪的“着手”。如果是概括的、模糊的权钱交易协议，则必须严格根据事实、证据进行认定，不能进行概括认定或者相应的推定。从这一角度可以对诸如“酒桌戏言”等进行排除，避免泛罪化倾向。尤其在中国注重含蓄、很少直接拒绝的传统文化中，在缺乏客观财物的支撑下进行这种“不拒绝就是同意收受”的认定，无疑是存在风险的。
　　第三，行贿人的实施行为认定受贿犯罪的“着手”。对于权钱交易达成后，国家工作人员明确要求行贿人实施便于其谋利或者收受财物的相关行为时，行贿人的实施行为即属于国家工作人员受贿意志下安排履约行为的一部分。同样这种情况需要强调权钱交易协议和受贿人指使、安排、要求的明确性，否则不能以行贿人的实施行为作为受贿犯罪“着手”的起点。
　　（作者单位：四川省委党校法学部）